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«La liberté doit rester la règle, les restrictions l’exception»

Par Alexandra Pichard Libé

Sans trop se « mouiller », pour la professeure de droit public Annabelle Pena, l’Etat de droit dysfonctionne à la double épreuve de la crise sanitaire et de la menace terroriste. Avec le risque d’un manque de garanties pour la préservation des droits fondamentaux.

Quand Qui quoi ou comment Premiere « Assemblee des assemblees » pour une coordination nationale de gilets jaunes, organisee par les gilets jaunes de Commercy, le 26 janvier 2019 a Sorcy Saint Martin.

Confinement, loi sur la «sécurité globale», mesures pour lutter contre la menace terroriste… Annabelle Pena, professeure de droit public à Toulon, constitutionnaliste spécialiste des droits et libertés et ancienne magistrate, fait le bilan d’une année marquée par un recul des libertés fondamentales à la double épreuve des crises sanitaire et sécuritaire. Et s’inquiète d’une banalisation de ces situations d’urgence, au risque de normaliser les atteintes aux droits.

Le gouvernement a déposé la semaine dernière un projet de loi «instituant un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires», qui prévoit la possibilité de conditionner les déplacements et certaines activités à la présentation d’un test négatif, à l’administration d’un vaccin ou au suivi d’un traitement. Avant d’annoncer que le texte ne serait pas examiné avant plusieurs mois. Beaucoup s’inquiètent d’une mesure liberticide…

Cette disposition serait un tir groupé contre les libertés individuelles. Elle revient à obliger une personne à se soumettre à un traitement médical si elle veut pouvoir jouir de ses libertés fondamentales. C’est attentatoire à l’intégrité physique – car il peut y avoir des conséquences énormes sur la santé des gens – mais d’autres libertés sont touchées : la liberté d’aller et venir, le droit au respect de la vie privée. C’est une manière indirecte – de fait, mais pas de droit – de rendre obligatoire un vaccin ou un traitement : on pense pour l’instant surtout au Covid-19, mais cette mesure concernerait n’importe quelle nouvelle épidémie à venir. Ce serait un chèque en blanc entre les mains du gouvernement, qui déciderait de la nécessité d’un médicament, de l’étendue de l’obligation, des modalités d’application. Faire prévaloir la santé publique sur les libertés est une orientation politique du gouvernement, mais le Conseil constitutionnel doit assumer son rôle de bouclier lorsque les pouvoirs publics vont trop loin.

Faut-il également s’inquiéter de la création d’un «état de crise sanitaire» ?

Ce dispositif, différent de l’état d’urgence sanitaire, est tout aussi problématique. Il peut être déclenché en cas de menace ou de situation sanitaire grave. Or seul le gouvernement décidera de ce qui est grave ou pas, par simple décret, certes sous le contrôle du Conseil d’Etat, mais sans avis scientifique dans un premier temps. Cet état de crise sanitaire pourra être appliqué en dehors de toute pandémie, pour une durée indéterminée, sans l’aval du Conseil constitutionnel ni du Parlement. C’est un pouvoir énorme mis entre les mains du gouvernement, et les garanties pour les libertés paraissent largement insuffisantes.

Qu’est-ce qu’interroge ce projet de loi au plan des libertés fondamentales ?

Ce texte est une codification de ce qui a été mis en place pendant la pandémie de Covid-19, avec une projection pour l’avenir. Nous sommes dans une situation où la crise sanitaire prend le pas sur les libertés, or il ne faut pas que cela devienne un prétexte pour généraliser un système de surveillance de toute la population. En temps de crise exceptionnelle, l’Etat de droit peut reculer parce que cela ne dure qu’un temps limité. Mais on peut néanmoins se demander si toutes ces crises sanitaires et sécuritaires que la France traverse ne vont pas finir par faire bouger les lignes… Il faut veiller à ne pas banaliser ces situations d’urgence et à ne pas normaliser ce qui ne doit pas l’être : la liberté doit rester la règle, les restrictions l’exception. Quand bien même ces dernières sont nécessaires, il faut qu’elles restent, en toutes circonstances, adaptées et proportionnées au besoin de sécurité recherché.

Dans le cas de la gestion de la crise sanitaire, ces restrictions sont-elles proportionnées ?

Interdire à des citoyens français de rentrer sur le territoire national s’ils n’ont pas de test PCR négatif, alors qu’il suffirait de les confiner à leur arrivée, est, par exemple, totalement démesuré et contraire à la Constitution. Vouloir protéger la santé publique et l’intérêt général est compréhensible, mais on tape très fort sur les droits… Ce que nous avons vécu en mars, le confinement sanitaire de toute une population sous peine de se voir pénalement sanctionné au bout de trois rappels à l’ordre, sur la base d’une simple disposition du code de la santé publique, est un comble sous la Ve République. C’est assez contraire à l’esprit d’une démocratie caractérisée par la protection de la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution. Cela montre les limites de notre Etat de droit. Lorsque la pandémie a démarré, les pouvoirs publics n’avaient pas les moyens juridiques de faire face à la crise sanitaire et ont dû improviser avant de légiférer.

Quelles leçons faut-il en tirer ?

Même si les instruments de protection des droits fonctionnent, ils ne sont pas totalement efficaces. Lors du premier confinement, le Conseil d’Etat a été saisi d’un nombre considérable de référés-liberté. Il en a rejeté environ 95 %, en considérant qu’il n’y avait pas lieu de faire cesser une situation d’atteinte grave aux libertés. Pendant cette période, on a vu une justice de communication, où la première décision positive a concerné l’utilisation du vélo pendant le confinement, alors que, dans le même temps, on laissait les étrangers atteints du Covid-19 dans les centres de rétention administrative, ou les prisons se débrouiller face à la pénurie de masques. Aucun rappel à l’ordre n’a été fait au gouvernement sur sa gestion des masques, par exemple. Dans une période où toutes les libertés étaient atteintes, le Conseil d’Etat a été à l’écoute des citoyens, mais ne les a pas véritablement entendus. Le fait que l’avis scientifique ait pu prendre le pas sur le droit est également contestable : motiver sur le terrain juridique une restriction des libertés en se basant sur un article scientifique pose un vrai problème.

Comment adapter le droit à des situations de crise tout en protégeant les libertés fondamentales ?

La Constitution est un instrument de droit vivant, qui doit évoluer avec les besoins de la société : aujourd’hui, il ne faut plus seulement protéger les libertés, mais également contrer la menace terroriste et protéger la population contre les pandémies. Il faut faire évoluer la Constitution. Sans forcément partager le vocabulaire guerrier employé par le président de la République, on peut penser que si l’on avait eu un «article 16 sanitaire», la situation aurait peut-être été mieux comprise : à crise exceptionnelle, moyens exceptionnels. Lorsqu’il y a des atteintes aussi fortes aux libertés, il faut qu’elles prennent appui sur la Constitution, pas seulement sur le code de la santé publique. Il y a eu un dysfonctionnement de notre Etat de droit et une régression des libertés fondamentales. Même si celle-ci était nécessaire, fallait-il qu’elle soit aussi profonde ? Il faudra tirer des leçons de cette crise.

Au-delà du Covid-19, peut-on parler d’un recul global des libertés ?

Beaucoup pensent que nous glissons vers un régime autoritaire : le terme est fort. Il n’y a pas de suppression totale des libertés au profit d’un pouvoir absolu. Autoritarisme non, mais sécuritarisme peut-être. Objectivement, le degré de protection des libertés est aujourd’hui inférieur à celui que l’on connaissait jusqu’ici. En cause, des raisons conjoncturelles exceptionnelles : les libertés reculent parce que la France est confrontée à une conjonction de dangers particulièrement graves. Le problème est que ces restrictions interviennent dans toutes les sphères de la société, que ce soit dans la sphère publique avec la proposition de loi «sécurité globale», ou dans la sphère privée avec le confinement.

En quoi la proposition de loi sur la «sécurité globale» participe-t-elle de ce recul des libertés ?

Ce texte est très intrusif pour les libertés fondamentales, avec un manque patent de proportionnalité entre l’objectif que l’on veut atteindre et les moyens pour y parvenir. Vouloir limiter la possibilité de filmer ce qui se passe dans la rue est attentatoire à la liberté d’expression et d’opinion. Il existe déjà des dispositions pénales qui punissent les comportements incitant à la haine et qui protègent les policiers. La proposition de loi contient aussi des mesures sur l’utilisation des drones ou la vidéosurveillance. On est en train de glisser vers la République décrite par George Orwell dans 1984. Les moyens de surveillance, le numérique, l’utilisation des données personnelles, prennent une place importante dans notre société sans qu’on ait, dans le même temps, pensé aux garde-fous nécessaires. En écho à la Charte de l’environnement, nous aurions besoin d’une charte sur le numérique et sur l’utilisation de ces nouveaux instruments de surveillance.

Vous évoquiez également l’enjeu sécuritaire, remis au premier plan depuis l’assassinat de Samuel Paty…

La situation est complexe : la France est sous pression, attaquée dans ses valeurs, confrontée à un enjeu sécuritaire récurrent depuis 2015, auquel se greffe maintenant un état d’urgence sanitaire. La lutte contre le terrorisme peut justifier certaines atteintes aux libertés fondamentales, mais ne doit pas aboutir à un recul général. Trois décrets du 2 décembre autorisent l’élargissement du fichage policier à des éléments relevant de l’intimité et de la vie privée : opinions politiques, convictions philosophiques et religieuses, comportement et habitudes de vie, etc. Plus grand-chose ne semble échapper aux forces de l’ordre. La lutte contre le terrorisme ne doit pas servir à un fichage policier de la population.

Faut-il, dans les années à venir, s’attendre aussi à une limitation des libertés au nom de l’urgence écologique, comme on l’a vu avec l’urgence sanitaire ?

On en est encore loin : les principes écologiques ont une portée juridique limitée. Certes, la Charte de l’environnement de 2004 fait de la protection de l’environnement un objectif constitutionnel. Mais le grand enjeu des années à venir est de faire émerger de véritables droits fondamentaux subjectifs des citoyens à avoir un environnement sain. Qu’il puisse y avoir un conflit entre libertés individuelles et libertés liées à l’environnement n’est pas envisageable pour l’instant : il faudrait pour cela que l’on puisse invoquer les droits liés à l’environnement au même titre que la liberté d’aller et venir, par exemple. Cela serait possible en instaurant une logique de «cliquet» qui empêche que les avancées législatives en matière environnementale soient réversibles, comme c’est le cas en Allemagne. C’est une garantie que l’on applique aux autres libertés fondamentales en France, mais pas à celles concernant l’environnement. Quand les droits environnementaux seront au même niveau que les autres libertés individuelles, on pourra traiter d’éventuels conflits entre les deux.

Prendre ses distances avec le droit dans les périodes de crise est-il périlleux ?

C’est précisément lors de ces périodes exceptionnelles que l’on a le plus besoin des droits fondamentaux. Ne jamais renoncer aux libertés au nom de la sécurité, c’est ce qui caractérise un Etat de droit. Pour être stable, une démocratie a besoin des deux conjointement. Tout est une question d’équilibre, qui peut être apprécié différemment selon les circonstances. Aujourd’hui, cet équilibre est rompu.

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